Nicht erst seit gestern spielt das Marketing in nahezu jedem Unternehmen eine bedeutend wichtige Rolle. Daher gibt es mittlerweile die unterschiedlichsten Marketingideen und -strategien zur Neukundengewinnung oder Ansprache von Bestandskunden. Hier wird zwischen dem Online-Marketing und dem Offline-Marketing (der sogenannten „Direktwerbung“) unterschieden. Dieser Beitrag behandelt die Zulässigkeit der Datenverarbeitung zu Werbezwecken im Direktmarketing in Bezug auf verschiedene Kommunikationskanäle.
Da neben wettbewerbsrechtlichen Sanktionen bei rechtswidrigem Verhalten ebenfalls auch datenschutzrechtliche Sanktionen in Form von Abmahnungen bis hin zu hohen Bußgeldern drohen können, ist ein rechtskonformer Umgang für jedes Unternehmen von enorm hoher Wichtigkeit.
Zu beachten ist im Allgemeinen, dass nicht nur im B2C-Verhältnis, sondern auch im B2B-Verhältnis in Bezug auf die Ansprechpartner personenbezogene Daten (wie beispielsweise Kundenkontakte mit Namen, Anrede, Position im Unternehmen, telefonische Durchwahl oder auch E-Mail-Adressen) verarbeitet werden.
Für eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten bedarf es eines Erlaubnistatbestandes. Als Rechtsgrundlage für die werbliche Nutzung personenbezogener Daten kommt in der Regel entweder ein überwiegendes berechtigtes Interesse des Unternehmens oder eine Einwilligung der betroffenen Person in Frage.
1. Vorüberlegungen
Wie soeben dargestellt, gibt es unterschiedliche Rechtsgrundlagen, die kanal- und zielgruppenabhängig variieren können und einschlägig sind. Im Bereich des Direktmarketings sind insbesondere die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a), und das sogenannte berechtigte Interesse nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO wesentliche Grundlagen zur weiteren Verarbeitung. Was im Einzelnen bei diesen beiden Verarbeitungsgrundlagen zu beachten ist, folgt weiter unten in den allgemeinen Erwägungen.
Da jede Rechtsgrundlage an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft ist, sollten vor jeder anstehenden Marketing-Maßnahme oder durchzuführender Kampagne folgende Vorüberlegungen angestellt werden:
- Wer soll angesprochen werden?
- Neukunden
- Bestandskunden
- An welches Kundensegment richtet sich die Werbemaßnahme?
- Endkunden (B2C)
- Firmenkunden (B2B)
- Über welchen Kanal soll angesprochen werden?
- Postalisch,
- Telefonisch
- (per SMS)
- Woher stammen die Daten der Personen, die angesprochen werden sollen?
- Wurden die Daten selbst erhoben, beispielsweise im Rahmen einer Vertragsanbahnung oder eines Vertragsabschlusses?
- Stammen die Daten von Dritten (Adresslisten – Adressbrokern oder ähnlich)?
- Was soll beworben werden?
- Eigene Produkte und Angebote
- Produkte und Angebote von Dritten/Partnern
2. Unterschiedliche Kommunikationskanäle für Direktwerbung
Für Direktwerbung können unterschiedliche Kommunikationskanäle genutzt werden. Neben herkömmlicher postalischer Werbung in Form von Briefwurfsendungen, fällt in diesen Bereich auch die telefonische Ansprache von Kunden und Werbung mittels der Versendung von SMS.
2.1 Telefonwerbung
Für Werbeanrufe (hierzu zählen ebenfalls Kundenzufriedenheitsumfragen, nicht aber Markt- und Meinungsforschungen) gilt, zu unterscheiden aus ob es sich um Neu- oder Bestandskunden handelt und aus welcher Quelle die Rufnummer des Beworbenen stammt.
2.1.1 Neukunden aus B2C und B2B
Für Neukunden ist bei telefonischer Ansprache in aller Regel immer eine vorher eingeholte Einwilligung erforderlich. Sofern Neukunden telefonisch angesprochen werden sollen, ist sicherzustellen das – unabhängig woher die Daten stammen – eine wirksam abgegebene Einwilligung vorliegt.
2.1.1 Bestandskunden aus dem Endverbraucherbereich (B2C)
Handelt es sich um Telefonnummern von Bestandskunden im B2B- oder B2C-Verhältnis, von denen keine ausdrückliche Einwilligung des Beworbenen (der betroffenen Person) vorliegt, ist zu prüfen, ob ein überwiegendes berechtigtes Interesse des Unternehmens an der Durchführung von Telefonwerbung vorliegen könnte. Im Endkundengeschäft überwiegt aus datenschutzrechtlicher Sicht in aller Regel das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person. Demzufolge ist Telefonwerbung ohne Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung aus datenschutzrechtlicher Sicht rechtswidrig und nicht abbildbar.
2.1.2 Bestandskunden aus dem Firmenkundenbereich (B2B)
Anders gestaltet es sich hingegen, wenn es sich bei der Ansprache um Kunden aus dem sogenannten B2B-Segment handelt. Hier regelt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, dass bei einem „sonstigen Marktteilnehmer“ (wie auch im B2B-Verhältnis) keine ausdrückliche, jedoch zumindest eine „mutmaßliche“ Einwilligung vorliegen muss. Laut Rechtsprechung muss dabei für den Werbeempfänger – aufgrund konkreter Umstände – zumindest ein sachliches Interesse vermutet werden können. Dieses Interesse liegt in der Regel vor, wenn das Unternehmen Werbung für eigene Produkte oder Dienstleistungen, die für das Kerngeschäft des beworbenen Unternehmens essentiell sind, macht. Weitere Ausführungen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, die bei einer datenschutzrechtlichen Interessenabwägung ebenfalls hinzugezogen werden sollten, hat der BGH in verschiedenen Urteilen (Urt. vom 16.11.2006, Az. I ZR 191/03 und Urt. v. 20.09.2007, Az. I ZR 88/05) konkretisiert.
Da § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG allerdings unabhängig davon, aus welcher Quelle die Rufnummern stammen, bei Telefonwerbung von jedem Verbraucher eine ausdrückliche Einwilligung verlangt, fällt eine Interessenabwägung auch bei Rufnummern, die das Unternehmen aus anderen Quellen erhalten hat, zu Gunsten des Beworbenen aus. Aufgrund dessen ist eine Verarbeitung auch aus datenschutzrechtlicher Sicht rechtswidrig.
Zusätzlich ist in Bezug auf Telefonwerbung zu beachten, dass eine Rufnummernunterdrückung rechtswidrig ist. Der Adressat muss zu jeder Zeit nachvollziehen können, durch wen er angerufen wurde.
Übersicht telefonische Ansprache
2.2 Postalische Werbung
2.2.1 Briefwerbung bei Bestandskunden im B2B und B2C-Bereich
Bei postalischer Werbung zu eigenen Produkten oder Dienstleistungen bei Bestandskunden kann in der Regel von einem überwiegenden berechtigten Interesse (Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO in Verbindung mit Erwägungsgrund 47 S. 5 ausgegangen werden, wenn der Kunde bei Datenerhebung bereits transparent über die postalische Werbung informiert worden ist und er keinen Werbewiderspruch eingelegt hat.
Dies gilt ebenfalls für Kundendaten, die im Rahmen eines Gewinnspiels oder einer Preisausschreibung erhoben wurden.
2.2.2 Briefwerbung für Neukunden aus dem B2B und B2C-Bereich
Etwaige Neukunden per postalischer Briefwerbung anzusprechen ist grundsätzlich möglich, es muss in der Regel jedoch eine Interessenabwägung durchgeführt werden. Insbesondere kann es hier zu Problemen kommen, wenn die Werbewurfsendung für jeden Hausbewohner persönlich gestaltet erstellt wird. Hier sollte im Vorfeld zumindest ein Abgleich mit der sogenannten Robinsonliste durchgeführt werden, damit Werbeverweigerer keine ungewollten Werbesendungen erhalten.
Sofern die Adressdaten nicht bei der betroffenen Person selbst erhoben wurden (sondern beispielsweise aus öffentlichen Verzeichnissen, oder von Adresshändlern stammen), ist ebenfalls eine Interessenabwägung durchzuführen und die betroffene Person gem. Art. 14 DSGVO zu informieren (näheres dazu unten).
Besonders beachtenswert sind dabei jedoch Kontaktdaten, die aus einem Online-Impressum zu werblichen Zwecken genutzt werden. Zwar sind diese öffentlich zugänglich, allerdings kann nicht von einer Freiwilligkeit ausgegangen werden, da der Anbieter gesetzlich zur Angabe der Daten verpflichtet ist. Bei einer Interessenabwägung – zur Zulässigkeit von Werbemaßnahmen im Endkundenbereich – kann demnach davon ausgegangen werden, dass die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Person überwiegen und eine postalische Werbung nicht zulässig ist.
Sofern es sich dabei jedoch „nur“ um Unternehmensadressen handelt, die keine personenbezogenen Daten beinhalten, müssen hier lediglich wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen beachtet werden. In diesem Fall wäre eine postalische werbliche (B2B) Ansprache möglich. Dies sollte jedoch immer im Einzelfall bewertet werden.
In jedem Falle und bei jeglicher Form von Briefwerbung muss sichergestellt werden, dass von weiteren Werbewurfsendungen abgesehen wird, wenn der Adressat persönlich gestalteten Sendungen widersprochen hat, oder wenn ein anderweitig entgegenstehender Wille geäußert wurde (wie beispielsweise durch Aufschrift am Briefkasten oder ähnlich).
Übersicht postalische Ansprache
3. Allgemeine Erwägungen
Wie eingangs beschrieben, bestehen für jegliche Formen der werblichen Ansprache Grundlagen, die zu beachten sind. Neben der Zweckbindung der erhobenen Daten, der Abbildung des Widerspruchsrecht des Werbeempfänger und der Information des Werbeempfängers über die Datenverarbeitung insbesondere die Voraussetzungen an die Ermächtigungsgrundlagen (berechtigtes Interesse, Einwilligung), aufgrund welcher die Werbemaßnahme durchgeführt wird.
3.1 Kriterien einer Interessenabwägung
Zunächst ist hervorzuheben, dass eine Interessenabwägung nicht für eine Vielzahl von Fällen vorgenommen werden kann, sondern immer der konkrete Einzelfall und damit die berechtigten Interessen der einzelnen betroffenen Person betrachtet werden müssen. Aus diesem Grund bieten die nachfolgenden Kriterien lediglich einen groben Anhaltspunkt, nicht aber einen abschließenden Bewertungskatalog.
- Vernünftige Erwartungen der betroffenen Person
Die betroffene Person muss vernünftigerweise subjektiv als auch objektiv erwarten können, dass sie beworben wird. Bei der Abwägung spielt die Beziehung zwischen ihr und dem Werbenden eine Rolle.
So kann eine Nutzung von Fremdadressen für Werbezwecke zu Gunsten der betroffenen Person ausfallen, wenn diese in keiner Kundenbeziehung zum Werbenden steht und sie vernünftigerweise nicht erwarten konnte, dass sie von einem ihr unbekannten Unternehmen für ein Produkt, dessen Zielgruppe sie nicht entspricht, beworben wird.
- Transparente Information
Die Erwartungen der betroffenen Person können aber auch durch die Information (Art. 13 bzw. 14 DSGVO) über die Datenverarbeitung bestimmt werden. Erfolgt eine transparente Information in einer leicht verständlichen Sprache darüber, dass die Daten auch zu Werbezwecken verwendet werden können, spricht dies bei der Interessenabwägung für ein überwiegend berechtigtes Interesse des Unternehmens.
- Die Datenverarbeitung muss im Hinblick auf die berechtigten Interessen erforderlich sein
- Die Datenverarbeitung muss den allgemeinen Grundsätzen für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten gerecht werden
Die allgemeinen Grundsätze für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten ergeben sich aus Art. 5 Abs. 1 DSGVO. Im Zusammenhang mit einer Datenverarbeitung zu Werbezwecken soll hier insbesondere auf eine faire Verfahrensweise geachtet werden, die dem Verarbeitungszweck (Direktwerbung) auch angemessen ist und die in einer für die betroffenen Person nachvollziehbaren Weise erfolgt.
Bei eingriffsintensiveren Maßnahmen, wie dem Erstellen detaillierter Profile oder Verhaltensprognosen überwiegt in der Regel das berechtigte Interesse der betroffenen Person, da es sich hierbei in den meisten Fällen um eine Profilbildung (Profiling) handelt. Für Profiling ist in jedem Fall eine Einwilligung erforderlich.
Auch das Erstellen von Profilen aufgrund externer Datenquellen (zum Beispiel über soziale Netzwerke) für Zwecke der Direktwerbung ist in der Regel unzulässig, da hier ein überwiegendes berechtigtes Interesse der betroffenen Person vorhanden ist.
3.2 Widerspruchsrecht
Basiert eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten auf einem berechtigten Interesse, steht der betroffenen Person ein Widerspruchsrecht zu (Art. 21 Abs. 1-4 DSGVO). Die betroffene Person ist über ihr Recht zu informieren, jederzeit Widerspruch gegen die Verarbeitung zu Werbezwecken einzulegen. Dies gilt ebenfalls für das Profiling, soweit es mit der Direktwerbung in Verbindung steht. Eine Information hat spätestens zum Zeitpunkt der ersten Werbesendung und separat von anderen Informationen zu erfolgen. Aus Nachweisgründen empfiehlt es sich, bei jeder Werbesendung auf das Widerspruchsrecht hinzuweisen.
Es empfiehlt sich, für das Einlegen des Widerspruchsrechts auch eine elektronische Kommunikationsmöglichkeit anzubieten.
3.3 Anforderungen an eine Einwilligung
Sofern sich eine Verarbeitung zu Werbezwecken nicht auf eine Interessenabwägung stützen lässt, ist eine Einwilligung der betroffenen Person einzuholen (sogenannte Opt-In Lösung, die ein aktives Zustimmen der betroffenen Person erfordert).
Bei der Einwilligung der betroffenen Person muss es sich um eine unmissverständliche Willenserklärung in klarer und verständlicher Sprache, oder um eine sonstige eindeutig bestätigende Handlung handeln. Eine Schriftform ist hierfür nicht zwangsweise erforderlich. Ebenso kann die Einwilligung in Textform oder durch mündliche Erklärung eingeholt werden. Da der Verantwortliche jedoch einer Nachweispflicht in Bezug auf die Rechtmäßigkeitsvoraussetzung und der abgegebenen Einwilligung unterliegt, empfiehlt sich zumindest die Textform, im besten Fall jedoch die handschriftliche Unterschrift der Einwilligung. Mündliche Einwilligungen sollten schriftlich noch einmal bestätigt werden. Dabei sollte auch der Zeitpunkt der Erteilung einer Einwilligung miterfasst werden, damit der Werbende nachweisen kann, dass eine Einwilligung zum Zeitpunkt einer Marketingkampagne bereits vorlag.
Voraussetzungen für ein datenschutzkonformes Einholen einer Einwilligung gemäß Art. 7 DSGVO in Verbindung mit Erwägungsgrund 37:
- Freiwillige Abgabe der Einwilligung
Von einer freiwilligen Abgabe der Einwilligung kann nicht ausgegangen werden, wenn der Abschluss eines Vertrags von einer Werbeeinwilligung abhängig gemacht wird. Nicht zusammengehörige Verarbeitungen dürfen nicht an Werbung gekoppelt sein, um diese zu legitimieren (sogenanntes Kopplungsverbot).
Ausnahme: Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom 27.06.2019, Az. 6 U 6/19 entschieden, dass eine Teilnahme an einem Gewinnspiel an eine Werbeeinwilligung gekoppelt werden kann, da der betroffenen Person die Entscheidung überlassen ist, ob ihr die Teilnahme im Gegenzug zur Preisgabe ihrer Daten „wert“ ist.
- Transparente Information (gemäß Art. 13, 14 DSGVO) über die Art des Werbekanals (Telefonwerbung, elektronische Werbung, postalische Werbung), die Art der Produkte/Dienstleistungen, für die geworben wird und das werbende Unternehmen
- Information, dass die betroffene Person das Recht hat, die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen und wie dieses Recht geltend gemacht werden kann
Weitere, zu berücksichtigende Kriterien:
- Die Einwilligung ist von anderen Sachverhalten (zum Beispiel Zustimmung der AGB) getrennt zu betrachten.
- Eine Einwilligung für mehrere Direkt-Werbekanäle sowie eine allgemeine Angabe zur Art der Werbung kann ausreichen (BGH, Urteil vom 01.02.2018, AZ. III ZR 196/17).
- Eine Aufforderung zur Abgabe einer Einwilligung gilt ebenfalls als Werbung und ist unzulässig.
- Eine Werbeeinwilligung (ohne Widerruf) hat kein Verfallsdatum (BGH, Urteil vom 01.02.2018, Az. III ZR 196/17), es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die Einwilligung nicht mehr aktuell ist, wenn 17 Monate kein Gebrauch der Einwilligung gemacht wird (LG München, Urteil vom 08.04.2010, AZ. 17 HK O 138/10).
- Eine Verweigerung der Einwilligung kann ggf. mit einem Werbewiderspruch gleichgesetzt werden. Sodann kann auch unter Umständen keine Interessenabwägung mehr durchgeführt werden.
3.4 Informationspflichten
Werden personenbezogene Daten bei der betroffenen Person selbst erhoben, teilt der Verantwortliche ihr die in Art. 13 Abs. 1 und 2 DSGVO aufgelisteten Informationen zum Zeitpunkt der Datenerhebung unmittelbar auf eine transparente Art und Weise mit.
Sofern schon bei Erhebung der personenbezogenen Daten bekannt ist, dass die Daten auch zu Werbezwecken verwendet werden sollen, hat der Verantwortliche dies der betroffenen Person von Anfang an darzulegen.
Stehen zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle in Art. 13 DSGVO aufgelisteten Informationen fest, hat der Verantwortliche der betroffenen Person auf erster Stufe in jedem Fall die Informationen aus Art. 13 Abs. 1 DSGVO zur Verfügung zu stellen und zu einem späteren Zeitpunkt die Informationen aus Abs. 2 nachzureichen.
Handelt es sich um eine Änderung des ursprünglichen Zwecks, zu dem die personenbezogenen Daten erhoben wurden und ist beabsichtigt, die Daten nun (auch) zu Werbezwecken zu verarbeiten, ist die betroffene Person zuvor hierüber zu informieren mit dem Hinweis auf ein ihr zustehendes Widerspruchsrecht.
Wurden die personenbezogenen Daten zu Werbezwecken nicht bei der betroffenen Person selbst erhoben, sind der betroffenen Person die Informationen aus Art. 14 Abs. 1 und 2 DSGVO mitzuteilen. Hier handelt es sich um die Informationen aus Art. 13 DSGVO erweitert um die Quelle, aus der die Daten stammen und die Nennung der personenbezogenen Daten, die der Verantwortliche erhalten hat. Die Informationen sind innerhalb einer angemessenen Frist, jedenfalls mit der ersten Werbesendung, spätestens jedoch nach einem Monat nach der Verarbeitung mitzuteilen.
3.5 Zweckänderung
Sind die personenbezogenen Daten ursprünglich zu anderen Zwecken als zu Werbezwecken erhoben worden und liegt keine Einwilligung der betroffenen Person vor, ist festzustellen, ob die Verarbeitung zu Werbezwecken mit dem ursprünglichen Zweck vereinbar ist. Hierzu regelt Art. 6 Abs. 4 DSGVO Anforderungen für eine Kompatibilitätsprüfung, welche der Werbende in nachvollziehbarer Weise dokumentiert durchführen sollte.
Auch bei der Nutzung von Fremdadressen oder bei der Übermittlung personenbezogener Daten an Dritte kann eine Zweckänderung einschlägig sein.
Fazit
Sofern eine Maßnahme für Direktmarketing nicht zwanghaft eine Einwilligung voraussetzt, empfiehlt sich aus unternehmerischer Sicht, die Verarbeitung möglichst auf ein berechtigtes Interesse zu stützen, da dies keine aktive Einwilligung des Beworbenen erfordert. Der Beworbene müsste lediglich über die Verarbeitung seiner Daten zu Werbezwecken sowie über sein Widerspruchsrecht informiert werden und von diesem (noch) keinen Gebrauch gemacht haben. Es muss zudem sichergestellt werden, dass eingegangene Widersprüche beziehungsweise Widerrufe von Einwilligungen, prozessual dergestalt abgebildet werden, dass Werbeverweigerer keine weiteren Werbesendungen mehr erhalten.
Zu dem Autor:
Hannah Peun hat ein Wirtschaftsrechtstudium sowie eine Ausbildung mit juristischem und kaufmännischem Hintergrund absolviert.
Bei der migosens beschäftigt sie sich als Consultant für Datenschutz mit alltäglichen datenschutzrechtlichen Fragestellungen von Bestandskunden unterschiedlichster Unternehmensgröße und -branche.
